O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que créditos fiscais presumidos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), valores que a legislação permite descontar do imposto devido, não podem ser incluídos na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins).
Na prática, a decisão confirma que o crédito presumido de ICMS não é receita da empresa.
"É uma renúncia do Estado, um alívio de custo, e não uma riqueza nova que possa ser tributada pelo PIS e pela Cofins. Na prática, as empresas beneficiárias de incentivos estaduais podem deixar de incluir esses valores na base das contribuições e, em princípio, recuperar o que pagaram indevidamente nos últimos cinco anos, sujeito ao que o STF definir sobre modulação", diz a advogada Maria Eduarda Vicentini, do Cunha Ferraz Advogados.
Para o advogado tributarista Alexandre Campos, sócio e diretor jurídico da Tributo Certo, o entendimento da Corte representa um avanço importante para a segurança jurídica das empresas que recebem incentivos fiscais estaduais. Agora, como esses valores não podem compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, a tributação federal fica impedida de reduzir o benefício econômico concedido pelo estado.
“Agora, pela primeira vez, o Supremo enfrenta especificamente, em repercussão geral, a questão de saber se os créditos presumidos de ICMS efetivamente se enquadram no conceito constitucional de receita, para fins de incidência do PIS e da Cofins. [...] O que se reafirma agora é uma premissa fundamental: nem toda vantagem econômica ou redução de custo experimentada por uma empresa constitui receita tributável”, avalia Pedro Henrique Guimarães, sócio do Andrade Maia Advogados.
Caso a decisão seja mantida e não haja modulação de efeitos, os contribuintes poderão revisar suas apurações e buscar a recuperação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, observadas as regras de prescrição e os procedimentos aplicáveis. Dependendo da situação, esses valores poderão ser compensados com outros tributos federais, respeitados os requisitos legais.
“Estamos falando de recursos que podem representar um alívio relevante para o fluxo de caixa das empresas, melhorando sua liquidez e liberando capital para investimentos”, revela Guimarães.
Efeito prospectivo e reforma tributária
Vicentini chama atenção para um ponto que, segundo ela, tem sido deixado de lado: com a extinção do PIS e da Cofins e a entrada da CBS em 2027, o efeito prospectivo da decisão é curto.
Segundo ela, o peso real está no estoque de autuações, de processos e de créditos a recuperar. Para as empresas, a dúvida maior é quanto do que foi recolhido nos últimos anos pode ser recuperado do que as procedências a tomar agora em diante.
"O fundamento constitucional adotado pela maioria não depende exclusivamente das regras sobre subvenções anteriormente previstas na legislação. Por isso, há argumentos consistentes para sustentar que a não incidência também alcança períodos posteriores a janeiro de 2024, apesar das alterações promovidas pela Lei 14.789/2023”, lembra Guimarães.
Impacto orçamentário da União
Os advogados concordam que o impacto orçamentário é da União, mas divergem na forma de enxergá-lo.
A advogada Vicentini afirma que o impacto financeiro recai sobre a União, que perde arrecadação e terá de lidar com pedidos de restituição e compensação.
"O próprio governo estimava um risco fiscal da ordem de R$ 16,5 bilhões em cinco anos. Mas é preciso dizer com clareza que a União não perde algo que lhe pertencia. Ela deixa de recuperar, por via indireta, parte de um incentivo que não foi ela quem concedeu”, explica.
Além disso, de acordo com a profisisonal, as empresas e os estados saem fortalecidos. As empresas, porque recuperam a integralidade do benefício que motivou suas decisões de investimento. Os estados, porque voltam a ter previsibilidade sobre o alcance real das políticas de desenvolvimento regional que adotam dentro da sua competência constitucional.
"Para as empresas, a decisão representa uma redução da carga tributária e maior previsibilidade financeira, especialmente para aquelas que dependem de incentivos estaduais para manter sua competitividade. Esses incentivos são frequentemente utilizados pelos estados como instrumentos de desenvolvimento regional, atração de investimentos e geração de empregos”, avalia Campos.
Guimarães, por sua vez, explica que a decisão produz um impacto orçamentário relevante para a União, mas existe uma premissa que não pode ser esquecida: tributo exigido em desconformidade com a Constituição não constitui receita legitimamente devida ao Estado.
O peso da mudança de voto de Toffoli
No julgamento, o ministro Dias Toffoli passou a entender que o resultado prático da tributação seria permitir que a União reduzisse indiretamente benefícios fiscais que os estados, dentro de sua competência e de acordo com as realidades locais, optaram por conceder, o que geraria insegurança jurídica.
Para Vicentini, a mudança é relevante em duas dimensões. A primeira é de mérito e a segunda, institucional.
"O ministro deslocou o eixo da discussão do conceito contábil de receita para o pacto federativo. Esse é o argumento mais sólido do caso: se a União tributa o benefício concedido pelo Estado, ela neutraliza parcialmente uma política pública que não é sua, e faz isso sem qualquer deliberação legislativa nesse sentido. É uma forma de esvaziamento de competência pela porta dos fundos. Em um tema decidido por margem estreita, a mudança de um único voto altera o desfecho de uma controvérsia que se arrasta há mais de uma década e que já havia formado maioria no plenário virtual em 2021. O resultado é correto, mas o percurso expõe a fragilidade da segurança jurídica quando teses vinculantes ficam anos suspensas e são reiniciadas do zero. Para quem planeja investimentos, a demora pesa quase tanto quanto o mérito”, analisa a advogada.
Campos considera que a mudança foi importante não apenas para a formação da maioria, mas principalmente para reforçar um princípio essencial do sistema tributário brasileiro, que é o respeito à autonomia dos entes federativos.
"Permitir que a União tribute indiretamente esse benefício significa, na prática, reduzir seus efeitos econômicos e interferir na política fiscal estabelecida pelo Estado”, afirma.
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