Texto por Otávio Calvet e William Douglas
Em 24 de junho de 2026, a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve a condenação de uma indústria a adotar medidas estruturais para a promoção de mulheres a cargos de gerência — cotas progressivas, percentual mínimo de candidatas em processos seletivos, programas de incentivo.
O processo tramita em segredo de justiça, e não ingressamos no caso concreto, que pode comportar particularidades a nós inacessíveis. O que examinamos é o paradigma que a própria Corte expôs à crítica pública ao escolher noticiar a decisão, pois, uma vez divulgada institucionalmente, a decisão deixa de ser um ato entre partes e passa a ser um recado — dirigido às empresas, aos gestores, aos trabalhadores, à opinião pública e, em última análise, aos próprios juízes da Justiça do Trabalho.
Antes de prosseguirmos, convém esclarecer o objeto deste artigo. Não se trata de um texto contrário às mulheres, nem contrário às políticas públicas destinadas a ampliar sua presença em cargos de liderança. Fazemos questão de reconhecer que a desigualdade entre homens e mulheres constitui um problema real e merece permanente reflexão por parte da sociedade e dos Poderes Públicos. A questão que examinamos é outra: saber se políticas dessa natureza podem ser criadas diretamente pelo Poder Judiciário ou se, conforme o desenho constitucional brasileiro, devem ser instituídas pelos órgãos constitucionalmente competentes.
Registramos, ainda, que estas reflexões são formuladas no exercício do magistério jurídico e da atividade acadêmica, e não na condição de magistrados. Nosso propósito é exclusivamente contribuir para o debate constitucional acerca dos limites da jurisdição.
Também não é propósito deste artigo apresentar soluções legislativas ou administrativas para o problema de fundo. A definição de políticas públicas destinadas à ampliação da participação feminina em cargos de liderança pertence, primordialmente, ao Poder Legislativo e, dentro de suas competências constitucionais, ao Poder Executivo. Ao Poder Judiciário cabe missão igualmente relevante, mas distinta: identificar e reprimir discriminações efetivamente comprovadas, aplicando a Constituição e a legislação vigente, sem substituir o legislador na formulação de políticas públicas gerais.
A premissa inicial de nossa análise é a impossibilidade de presumir discriminação a partir do simples retrato estatístico dos quadros da empresa. Vencida essa questão, examinaremos a mensagem que a decisão projeta à sociedade e três perigos que ela carrega.
A decisão parte de um dado — a totalidade dos cargos de gerência ocupados por homens — e dele extrai a presunção de uma política discriminatória. O salto é ilegítimo, e a razão é lógica antes de ser jurídica. Um número é um resultado; a discriminação é uma conduta. Entre o resultado e a conduta não há a ponte automática que a presunção supõe.
A mesma assimetria numérica é compatível com uma multiplicidade de causas lícitas — a composição do mercado de trabalho no setor e na região, a oferta educacional, a estrutura de antiguidade dos cargos, a autosseleção de candidatos, a própria trajetória histórica da empresa. Há ainda mais uma causa lícita possível: naquele grupo, os melhores nomes, cuja avaliação de mérito cabe à empresa, serem os que foram escolhidos.
Nenhuma dessas causas possíveis é, necessariamente, ato de discriminação. Presumir que o número decorre justamente de um fator ilícito não identificado, e não das demais causas lícitas, é presumir o que precisaria ser provado.
Esse ponto merece especial atenção. Disparidades estatísticas, por si sós, não constituem prova de discriminação. Em uma sociedade livre, inúmeros fatores legítimos podem produzir distribuições numéricas distintas entre homens e mulheres, sem que disso decorra qualquer ilicitude. Preferências individuais, trajetórias profissionais, tempo de experiência, disponibilidade para determinadas funções, características do setor econômico e inúmeros outros fatores influenciam a composição dos quadros funcionais. O que o Direito reprova não é a mera diferença estatística, mas a diferença produzida por uma conduta discriminatória efetivamente demonstrada. Nem toda disparidade exige correção estatal; apenas aquela cuja origem esteja em discriminação comprovada.
A própria figura da discriminação indireta reclama, para existir, algo mais do que um número. A Convenção 111 da OIT, incorporada ao direito brasileiro, define discriminação como distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito anular a igualdade de oportunidades — exige, portanto, uma distinção, uma exclusão, uma preferência: uma prática.
A discriminação indireta configura-se quando um critério aparentemente neutro — uma regra de promoção, um teste seletivo, uma exigência de disponibilidade, um sistema de avaliação — produz efeito adverso desproporcional sobre um grupo, sem justificação objetiva.
O elemento nuclear, repare-se, é o critério, a prática, o fato concreto que opera como veículo do efeito. Não por acaso, a teoria do impacto desproporcional exige do acusador que identifique a prática específica que causa a disparidade, e não que se contente com o retrato final dos quadros. A estatística pode sinalizar que tal prática talvez exista e mereça investigação; não é, ela mesma, a prática, nem sua prova.
Em outras palavras, a estatística pode justificar uma investigação, mas jamais substituí-la. Ela autoriza perguntas; não fornece, por si só, as respostas. Transformar um resultado estatístico em presunção automática de ilicitude significa deslocar o foco da análise da conduta para o simples resultado numérico, invertendo a lógica probatória que informa o direito antidiscriminatório.
Daí a exigência de um fato concreto. Para que se cogite de discriminação indireta, é preciso apontar o critério ou a prática do empregador, demonstrar que dele resulta o efeito desproporcional e verificar se falta justificação razoável — legítima a finalidade, adequado e necessário o meio.
A composição final do quadro não prova qualquer dessas coisas: prova o efeito, e, ainda assim, somente se já se pressupõe a causa. Sem a identificação do critério, não há o que justificar nem o que refutar; pede-se ao empregador que demonstre a inexistência de uma política que sequer foi apontada. Isso não é inverter o ônus da prova a partir de um indício — é impor prova diabólica de um fato negativo indeterminado, projetado sobre toda a história da empresa.
A presunção judicial, para ser legítima, exige um fato-base provado e um nexo lógico ancorado naquilo que ordinariamente acontece (art. 375 do CPC). Não é regra de experiência, porém, que a causa ordinária de um quadro gerencial masculino seja uma política discriminatória. Faltando a máxima de experiência que faça a ponte, a presunção degenera em petição de princípio: presume-se a discriminação para, em seguida, dá-la por provada.
Essa conclusão evidencia outra distinção importante. A Constituição protege a igualdade de oportunidades, assegurando que homens e mulheres tenham acesso às mesmas possibilidades jurídicas e que ninguém seja excluído em razão de seu sexo. Isso não significa, contudo, que a Constituição imponha igualdade de resultados ou uma distribuição estatisticamente uniforme dos cargos existentes. Em uma sociedade livre, pessoas fazem escolhas diferentes, possuem trajetórias distintas e atuam em mercados diversos. O que a ordem constitucional exige é que essas escolhas não sejam condicionadas por discriminação ilícita, e não que produzam, necessariamente, resultados numéricos equivalentes.
As consequências de dispensar o fato concreto são graves, e algumas são autofágicas. A discriminação passa a ser aferida por demografia: toda empresa cujo quadro se afaste da proporção populacional torna-se presumidamente culpada, independentemente de qualquer conduta sua.
Desaparece a distinção entre disparidade e discriminação — distinção da qual depende todo o direito antidiscriminatório. E o mais paradoxal: sem uma prática identificada a corrigir, resta à empresa um único caminho para ajustar o número, que é manipular diretamente a composição, contratando e dispensando por pertencimento a grupo. Para responder a uma discriminação que não se provou, pratica-se a discriminação que a lei proíbe.
Há ainda um aspecto que merece registro. Segundo as informações públicas disponíveis, a CEO da empresa é uma mulher. Evidentemente, esse fato, por si só, não exclui a possibilidade de existirem episódios concretos de discriminação, caso efetivamente comprovados. Contudo, constitui um elemento relevante que recomenda cautela antes de se presumir a existência de uma política institucional de exclusão feminina. Isso torna ainda mais importante que eventual discriminação seja demonstrada por fatos concretos, e não simplesmente inferida a partir da composição estatística dos cargos gerenciais.
Poder-se-ia encerrar aqui: sem a premissa, ruem as medidas. Mas admita-se, por hipótese, que a presunção se sustente. Mesmo então, o recado que a decisão emite à sociedade é perigoso — em três frentes.
Essas três frentes podem ser compreendidas à luz de três valores constitucionais diretamente envolvidos na controvérsia: a igualdade, a liberdade econômica e a segurança jurídica. É sob essa perspectiva que devem ser lidos os três perigos apontados a seguir.
O primeiro perigo é o ativismo judicial. A decisão não se limitou a reconhecer uma ilicitude e a repará-la; criou uma regra de inclusão por gênero — com percentuais, prazos e piso de candidatas — que nenhuma lei estabelece.
É preciso distinguir com nitidez duas situações. Uma coisa é o juiz interpretar um conceito aberto, como o de discriminação indireta, para decidir um litígio: isso é jurisdição. Outra, muito distinta, é o juiz fixar que 20% dos cargos gerenciais devem ser ocupados por determinado grupo no primeiro ano, 30% no segundo, e que 40% dos candidatos em cada seleção devem pertencer a esse grupo. Isso não é interpretar norma alguma; é criá-la. E criar norma dessa natureza — que define destinatários, percentuais, prazos e metas — é legislar.
No Brasil, a ação afirmativa é matéria sob reserva de lei, e não por acaso. A Lei de Cotas nas universidades federais, a reserva de vagas para pessoas com deficiência do art. 93 da Lei nº 8.213/91 e a Lei de Cotas Raciais no serviço público: em cada caso, foi o Congresso Nacional que definiu percentuais, beneficiários, exceções, sanções e prazos.
A própria Constituição, ao determinar a proteção do mercado de trabalho da mulher, o faz “mediante incentivos específicos, nos termos da lei” (art. 7º, XX). A escolha do constituinte é explícita: a promoção do acesso da mulher ao mercado de trabalho passa pela lei, não pela sentença casuística.
O Poder Judiciário fixar, por via interpretativa, os parâmetros que a Constituição remeteu ao legislador traduz uma evidente substituição funcional que afeta a independência dos Poderes da República. E não se trata do chavão da “legitimidade democrática”. O problema é institucional e concreto. Só o processo legislativo produz política pública integrada: pondera externalidades, calcula custos, prevê exceções e regimes de transição, submete-se à análise de impacto e ao debate aberto.
A sentença faz justamente o oposto: decide um caso, para as partes daquele caso, sem nada disso, e projeta o resultado sobre milhares de relações que ali não estavam. Daí a mensagem mais grave desse primeiro perigo: a de que regras de inclusão podem ser cunhadas por decisão judicial, sem voto, sem impacto regulatório aferido, sem os compromissos que a legislação impõe.
Cunhada a regra para um grupo por uma Turma do TST, nada obsta que se cunhe outra, para outro grupo, por outro juízo. Nenhuma empresa pode saber, de antemão, qual composição lhe será exigida; a norma lhe é anunciada depois do fato, na condenação. É a antítese da segurança jurídica. Em suma, só a lei pode criar tais regras.
Não afirmamos, com isso, que o Congresso Nacional deva necessariamente adotar determinada política de ação afirmativa. A própria liberdade econômica possui estatura constitucional e não deve sofrer restrições senão nos limites autorizados pela Constituição. O ponto central é outro: ainda que alguém considere desejável uma política pública dessa natureza, a decisão sobre sua instituição pertence ao Poder Legislativo, e não ao Poder Judiciário. A função do juiz é dizer o que a lei é, não o que deveria ser.
O segundo perigo é a ingerência na composição dos quadros da empresa. Há diferença categórica entre o Estado proibir a discriminação e o Estado ditar a composição identitária da gerência. Proibir a discriminação é dever negativo: nenhum trabalhador pode ser preterido por seu gênero, sua raça ou sua orientação. Esse comando é plenamente constitucional, e ninguém sério o contesta.
Ditar a composição é comando positivo de natureza inteiramente diversa: determina-se à empresa como deve estar demograficamente arranjada a sua liderança. O primeiro protege o indivíduo contra a exclusão arbitrária; o segundo alcança o núcleo organizativo do negócio.
Cargos de gerência são, por definição, cargos de confiança, de direção estratégica e de julgamento técnico — as escolhas organizativas mais sensíveis de quem empreende. Ter um juiz a decidir, por critério identitário, quem pode ou deve ocupá-los é convertê-lo em coadministrador da empresa.
E aqui a Constituição é clara: a livre iniciativa é fundamento da República (art. 1º, IV) e da ordem econômica, que assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica (art. 170, caput e parágrafo único). A Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019) reforçou a regra de liberdade no exercício da atividade e a intervenção mínima do Estado sobre ela.
Nada disso faz da empresa um espaço imune ao Direito. O poder diretivo do empregador é limitado pelos direitos fundamentais, e a discriminação é vedada — repetimos. Mas há uma linha entre limitar um poder e substituí-lo.
Limitar é dizer ao empregador o que ele não pode fazer: excluir por preconceito.
Substituir é fazer a escolha em seu lugar: definir a proporção identitária de sua cúpula.
Mais uma vez: se admitirmos o precedente de o juiz poder cogerir a empresa, nada impede que, em breve, os magistrados, que sequer correm os riscos da atividade empresarial, estejam decidindo sobre como usar o lucro, quais devem ser os produtos produzidos, quanto deve ser gasto em marketing e como. Sem experiência, sem riscos, sem a propriedade dos meios de produção, os juízes passarão a agir como empresários, em um arremedo de esbulho a pretexto de julgamento.
Resta saber se os magistrados também terão interesse em assumir as funções laborais dos empregados, e com qual remuneração. A pergunta é uma provocação: se alguém tem ideias empresariais, deveria montar uma empresa para implementá-las, e não tentar fazê-lo, à força, na empresa dos outros.
Aplica-se aqui a lição de Thomas Sowell: “É difícil imaginar maneira mais estúpida ou mais perigosa de tomar decisões do que entregá-las às mãos de pessoas que não pagam qualquer preço por seus erros.”
O art. 170 põe a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa como fundamentos que se harmonizam, não como hierarquia em que um anula o outro.
Subordinar por inteiro a liberdade organizativa da empresa a uma meta de inclusão definida na sentença rompe esse equilíbrio. A mensagem à sociedade é chocante: a composição da liderança deixou de ser decisão empresarial e passou a ser objeto de definição judicial.
O terceiro perigo é a pejotização — e aqui os conceitos da Análise Econômica do Direito são indispensáveis. A primeira lição é simples: os agentes respondem a incentivos. A norma não apenas ordena; precifica condutas. E o que essa decisão faz, na prática, é elevar o preço de manter uma estrutura gerencial formal, celetista, pois, ao custo ordinário do emprego, somam-se, agora, o risco de uma ação civil pública, o ônus de provar retroativamente a regularidade de cada promoção já realizada e a possibilidade de ser compelido, por ordem judicial, a reconfigurar a própria liderança. Diante de um preço maior sobre o vínculo formal, o agente racional nem sempre cumpre: ele substitui.
O que uma empresa faz internamente — pela via do emprego — e o que ela contrata no mercado — pela via da prestação de serviços — define-se pelos custos relativos de cada arranjo. Eleve-se o custo do vínculo interno, o vínculo celetista, e a fronteira se desloca para fora: menos empregados, mais pejotização, mais terceirização, mais fragmentação em pessoas jurídicas menores, mais automação. Não apenas por eficiência, mas por exposição regulatória. E a camada gerencial é precisamente onde essa substituição é mais fácil: funções de alta qualificação e autonomia que o mercado já contrata, com frequência, como pessoa jurídica.
O resultado é um paradoxo que a análise econômica antecipa e que deveria inquietar quem defende o objetivo da decisão: uma medida artificialmente concebida para proteger e incluir trabalhadores os empurra para fora do mercado formal e protegido. A própria proteção celetista que se pretendia estender torna-se o motivo para evitar o vínculo celetista. E isso em um momento em que o Supremo Tribunal Federal ainda debate os limites da pejotização (Tema 1389), submetida à repercussão geral.
Não se trata de afirmar que toda consequência econômica prevista pela Análise Econômica do Direito necessariamente se concretizará em todos os casos. O ponto é outro. Decisões judiciais também produzem incentivos, alteram comportamentos e geram custos regulatórios. Justamente por isso, políticas públicas estruturais dessa magnitude reclamam estudos de impacto, ponderação de externalidades, participação democrática e avaliação institucional ampla — elementos próprios do processo legislativo, e não do processo judicial voltado à solução de um caso concreto.
Os três perigos partilham um mesmo fio. Cada um desloca uma decisão do lugar que lhe é próprio. O ativismo desloca a política de inclusão do Parlamento para o Poder Judiciário. A ingerência desloca a escolha organizativa do empreendedor para o juiz. A pejotização desloca o trabalhador da CLT para um modelo ainda não regulamentado.
Reafirmamos que o combate à discriminação é missão constitucional e moral inafastável. Mulheres, pessoas negras, pessoas com deficiência, pessoas LGBTQIA+ e tantos grupos historicamente afastados dos postos de comando merecem políticas efetivas de inclusão, e o Brasil tem muito a avançar. Mas a mensagem que um tribunal emite é tão consequente quanto o dispositivo que profere — e esta, decomposta, diz três coisas erradas: contorne o legislador, sobreponha-se à livre iniciativa e empurre o trabalhador para fora do vínculo que se queria proteger.
Defender os limites constitucionais da atuação do Poder Judiciário não significa negar a necessidade de ampliar a presença feminina nos cargos de liderança, nem minimizar a importância de combater toda forma de discriminação. Significa apenas reconhecer que, em um Estado Democrático de Direito, mesmo os objetivos mais nobres devem ser perseguidos pelos meios constitucionalmente previstos.
A Constituição distribuiu competências entre os Poderes precisamente para evitar que boas intenções autorizem a concentração de funções em um único órgão estatal. Ao Poder Judiciário cabe assegurar o cumprimento da Constituição e das leis, reprimindo discriminações efetivamente comprovadas. A formulação de políticas públicas gerais, entretanto, pertence aos Poderes politicamente responsáveis perante a sociedade.
É precisamente porque o objetivo é nobre que os meios — e o recado — devem ser examinados com rigor. A boa intenção não redime a mensagem. E a mensagem, aqui, é perigosa.
O Estado de Direito não impede as boas políticas públicas, mas, para existir, deve assegurar que elas sejam concebidas pelos órgãos constitucionalmente competentes e pelos procedimentos que a Constituição estabelece. Quando os fins passam a justificar os meios, não se fortalece a democracia; enfraquece-se justamente a Constituição que confere legitimidade à atuação de todos os Poderes da República.
