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Na quarta-feira (11), o plenário do Supremo Tribunal Federal deve retomar e finalizar o julgamento sobre a dupla tributação sobre programas de computador. Hoje, municípios podem cobrar o ISS (imposto sobre serviços de qualquer natureza) assim como alguns estados taxam softwares com o ICMS (imposto sobre mercadorias e serviços).

No centro do questão está a discussão se softwares podem ser considerados bens tangíveis ou intangíveis, uma vez que não dependem do suporte físico para serem vendidos – ao mesmo tempo que um programa de computador pode ser vendido em um CD, ele também pode ser vendido pela internet e baixado para o computador. Há também o caso de softwares que são desenvolvidos especificamente para o uso de uma empresa.

A cobrança de ICMS sobre programas de computador vai e vem em uma série de ações da Justiça. O tema é uma antiga demanda das empresas brasileiras de tecnologia da informação. Uma das ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) que é julgada pelo STF foi apresentada no ano de 1999 pelo PMDB. O assunto chegou a ser analisado pelo tribunal, que permitiu a cobrança do ICMS – na época, os programas de computador eram vendidos em CDs ou disquetes.

O tema voltou à tona com a publicação de uma orientação do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), órgão que reúne os secretários estaduais de fazenda e economia, incluindo os programas de computador na lista de produtos a serem taxados pelo ICMS.

Agora, o STF julga uma ADI apresentada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS), que argumenta que as novas tecnologias de compartilhamento pela internet tornaram a antiga decisão obsoleta.

A ação da CNS questiona, como exemplo, um decreto de Minas Gerais que estabelece tributação, mas uma decisão do tribunal também pode gerar efeitos em todo Brasil. Em São Paulo, a cobrança teve início em 2018, motivando ações no STF de pelo menos cinco entidades ligadas ao setor de informática.

Para as empresas, a bitributação sobre software dificulta o avanço tecnológico no país.

“Durante a pandemia, centenas de serviços públicos tornaram-se digitais e puderam ser acessados pela internet, sem necessidade de deslocamentos, filas e aglomerações, dentre eles o pagamento das parcelas do auxílio emergencial, a liberação do seguro desemprego, emissão de CNH e licenciamento de veículos. Com a dificuldade no acesso à tecnologia, executar esses serviços básicos será cada vez mais distante”, comenta Rodolfo Fücher, presidente da Associação Brasileira de Empresas de Software (ABES).

Decisão deve ser favorável

Na semana passada, seis ministros já votaram, formando maioria – todos tiveram o entendimento que os programas podem ser tributados pelo ISS e não pelo ICMS. Para o ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5659, apresentada pela CNS, a elaboração de um software é um serviço que resulta do esforço humano e esforço intelectual, o que configura os serviços tributados pelo ISS.

Os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski acompanharam o entendimento.

“É a maior conquista do setor de TI em mais de 30 anos, pois superamos o risco da bitributação que impactaria na transformação digital do Brasil, na geração de empregos e na competitividade do Brasil”, comemorou Manoel dos Santos, diretor jurídico da ABES.

Para os ministros Cármen Lúcia e Edson Fachin, os dois tributos não devem ser cobrados juntos – o ISS deve ser cobrado quando ele é produzido sob encomenda (incluindo licenciamento e cessão de direito de uso), e deve ser cobrado o ICMS e quando é produzido em série e vendido como mercadoria.